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涉及2亿灵活就业人员!灵活用工如何保障劳动者权益?

2022-08-04

今年全国两会期间,李克强总理在国务院政府工作报告中强调,“完善灵活就业社会保障政策,开展新就业形态职业伤害保障试点。”中国妇女报全媒体记者梳理发现,这已是国务院政府工作报告中第四次提到灵活就业。


首都经贸大学新就业形态研究中心主任张成刚告诉记者,相较于传统零散化、依托个人的零工形式,依托互联网平台进行组织的新业态成为更加规模化、正规化的灵活就业形态。“随着新就业形态在日常生活中不断渗透,在行业上不断扩展,我们越来越注意到这种就业形态的存在,以及其保障水平提升的需要。”


这道就业新题症结何在?哪些解答正在明晰?就此,记者采访了相关专家学者。


01 司法认定要把握“人格从属性”的核心特征


2019年8月24日,圣某在外卖配送过程中发生交通事故。之后圣某申请劳动仲裁,请求确认与平台管理公司自2019年4月26日至8月24日止存在劳动关系。请求未得到支持后,诉至法院。


去年年底,苏州市中级人民法院发布了“2021年度十大新业态劳动权益保障典型案例”,外卖员圣某的案例居于首位。


案例之所以典型,是因为包含外卖员在内的灵活就业人员,早已不再是我国就业大军中的零星存在。今年1月底,据人社部媒体通气会透露,我国灵活就业人数已超2亿人。


圣某的劳动关系仲裁请求起初未得到支持,是因为他在注册平台之初,被“个体户化”了。据苏州市中级人民法院公布,圣某通过外卖平台App注册时,按软件提示开启了人脸识别并录入“我要成为个体工商户”语音。这意味着,圣某从注册成功时起,便在法律层面失去了“劳动者”身份,而成为自担风险、自负盈亏的个体工商户。


虎丘法院经审理发现,平台管理公司利用虚拟软件平台,引导圣某在线签订有偿劳务性质的格式合同并注册成为个体工商户,以规避用人单位责任。但圣某从事的外卖配送服务属平台管理公司的主营业务,公司向其发放薪资,并制定考勤规则,对其服务进行监管,尤其是对配送时限有算法、路线等引导与制约,对超时配送根据客户评价予以惩罚,应认定平台管理公司对圣某进行了日常用工管理。


最终,鉴于圣某与平台管理公司的关系符合劳动关系的法律特征,法院判决圣某与平台管理公司之间2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。


北京市天元(昆明)律师事务所高级合伙人朱燕铭向记者解释道,圣某的劳动关系之“迷”,是近年来司法实践中经常遇到的案例类型。朱燕铭表示,我国现行就业模式中发生的相关争议,在司法实践中集中于两类法律关系:


就业实质性内容体现为用人单位与劳动者之间的“强从属关系”的,属于劳动关系调节范畴;


就业实质性内容体现为平等主体之间的协商一致,缺乏人身从属性关系的,属于民事关系调节范畴。


灵活就业作为一种就业形式概念,并不与这两种法律关系中的某一类唯一对应。


“实际案例中,判断灵活就业者与用工单位是否存在劳动关系,有两个基本原则,一是实质重于形式,也就是说,我们不能单纯看双方协议签订的形式、协议内容就来判断其是哪一类法律关系,而是要从协议的实际履行情况出发。”朱燕铭说,圣某的案件审判就遵循了这个原则,回归了对劳动环节的实质性审查。由于注册个体工商户并非骑手的真实意思表达,且平台管理公司对骑手的日常工作进行全程的指挥、管理和监督,因此双方关系存在强从属性的特征。这也就引出了劳动关系认定的第二个原则,即无论针对哪一种就业形式,都要抓住劳动关系法律特征的核心,即人格从属性。


在两条基本原则的基础上,朱燕铭介绍,目前劳动关系认定的具体细则,仍以2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》为准,若用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:


工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录;

用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;

劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

考勤记录;

其他劳动者的证言等。


02 以传统劳动关系为单一抓手不可取


圣某需要通过法律途径确认劳动关系,是因为法定劳动关系是他获得工伤赔付的前提。由此可见,我国调整劳动关系的二分法律框架“民法—劳动法”,是灵活就业人员社会保障问题的大背景。


由于劳动性质各异,并非所有灵活就业群体都能像圣某一样,在遇到劳动纠纷时,补上劳动关系认定。中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉对此解释道,“我们现有的劳动保障制度依托于‘劳动二分法’,劳动法调整的劳动关系成为获得法律保障的唯一入口。随着社会劳动形态的多元化,民法和劳动法之间的空白地带日渐扩大,大量的灵活就业人员无法纳入劳动法意义上的劳动关系,也就无法获得相应保障。”


以保险经纪人这一职业为例,王天玉进一步解释了上述困境:“按照保险法规定,保险经纪人与保险公司之间是民事委托关系。他们的工作方式很灵活,公司对经纪人的确不构成劳动关系意义上的管理。但在裁判文书网上,我们每年都可以看到保险经纪人在办理业务的路上发生交通事故、主张劳动关系认定的案子。”


那么,是否应该强制企业签订劳动合同,将灵活就业人员悉数纳入劳动关系的保护之下呢?可以说,我国相关政策探索经历了一个从“打补丁”到“织新衣”的过程。


张成刚向记者解释道,“我们在政策实践中,曾一度希望把所有非正规的就业逐步纳入正规就业当中。但随着产业结构的变化,特别是互联网技术下新就业形态的出现,劳动形式越来越灵活多元,将其纳入传统的、以单位制为基础的保障框架下,无疑是削足适履。”


张成刚认为,现行的劳动保护与社会保险安排以劳动关系为抓手,这就意味着,若建立法律意义上的劳动关系,企业需承担劳动者雇佣保护的成本以及社会保险的成本。“对于平台经济中非全职的、仅通过平台接单自由接单、随时可以退出平台的这部分劳动者,企业要承担上述全部成本,逻辑上很难说得通。”张成刚同时指出,“我们在调研中发现,灵活就业从业者的异质性很强,社会保险的参保需求难以一概而论。特别是仅为渡过短期失业难关而从事灵活就业的劳动者,会认为到手收入的多寡更重要,切分薪酬的一部分用以缴纳社保,对他们来说并不是最合理的选择。”


此外,基于单位制劳动而设置的社会保险类别,在极度灵活的就业形式下,其范畴往往难以生效与落实。“例如失业保险,对于可以随时退出平台,或进入新的平台接单的劳动者,其失业边界首先就很难划定。另外,我们针对女职工有专门的‘三期’保护,而现实情况是,女性从业比例高的家政行业,女性在孕产期往往会选择中断就业,产后再另寻职业。”王天玉说。


03 在兜底保障基础上不断创新制度设计


以劳动关系为获得社会保障的唯一抓手已不符合现实状况。因此,织就适合灵活就业群体的保障“新衣”,突破口便是劳动关系的分类情形。


去年7月7日召开的国务院常务会议确定了加强新就业形态劳动者权益保障的若干政策措施,其首要措施便是“适应新就业形态,推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。”同年7月16日,人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)。


该文件将新就业形态分为三种类型,其中第二类为:不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理 (以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务。


对此,受访专家一致认为,56号文“不完全符合确立劳动关系情形”的提出,是近年来灵活就业群体权益保障的最大政策突破。王天玉指出,“在我们国家所有的劳动法律法规、政策文件与学术文献里,首次出现这一表述方式,这标志着我国劳动制度引入了第三种劳动形态,进入了‘劳动三分法’时代。”


据了解,56号文也为各地的制度探索打开了空间。在56号文的指导下,从2021年9月起至今年年初,全国已有近30个省份配合出台了相应文件。多数省份都回应、细化了“不完全符合确立劳动关系情形”的边界。


朱燕铭介绍,例如,在保障劳动报酬权益方面,河南省就将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资制度保障范围;宁波市则规定,平台企业可按照《浙江省数字经济促进条例》和《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》规定为劳动者单险种参加工伤保险。


“这些都是在新就业形态下,能够切实保护就业者权益的措施。特别是宁波市放开工伤保险的单险种购买,解决了劳动者和用工单位在劳动者就业中受伤时最关键的一笔兜底保障。这也意味着,灵活就业人员以及用工单位参保未必要拘泥于传统形式与路径,核心是保障水平的实质提升,让灵活就业人员老有所养、病有所医、伤有所赔。”朱燕铭表示。


系上兜底保障“安全带”的同时,逐步探索社保制度设计,是现阶段的共识。


张成刚认为,针对灵活就业劳动者社会保险参保问题,要先保障基本,解决短期急迫的问题,同时探索建立长期的制度框架。张成刚还强调,社会保险的制度设计应紧紧围绕目的不断创新:“例如工伤保险目前的认定程序是较为复杂和烦琐的,未来应通过创新技术手段,简化认定程序、缩短认定周期,让劳动者遇到职业伤害时能尽快拿到赔付。总之,上保险不是终点,为参保而参保也不可取,目的还是让劳动者能够真正享受到保障。”


受访专家纷纷表示,在新业态从业者保障问题占领话题热度的同时,传统零工的权益洼地也不可忽视。王天玉指出,新业态的灵活就业者与我们日常生活的关联性强,其权益保障问题更易引发社会共情与讨论,且互联网平台承担着一个稳定组织者的角色,劳动保障的责任主体相对容易确认。而相比之下,传统零工务工者的权益问题更为复杂困难,不容忽视。


在就业新问题与老问题交织,共性与特殊性并存的当下,王天玉认为,以点带面的探索进程值得期待。


“新业态的出现以及其较强的‘可见性’,客观上刺激和推动了劳动保障制度创新的进程。随着新业态保障问题的解决模式不断成熟、经验不断积累,这些模式与经验会辐射、覆盖到更广泛的灵活就业群体中,起到以点带面的效果。”王天玉说。

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